央财邓建鹏：NFT 的法律问题与应对
作者 | 邓建鹏 （中央财经大学法学院教授、金融科技法治研究中心主任、博士生导师）
吴说区块链授权发布
一、NFT 的特征和价值潜力
自 2020 年来，非同质化通证（英文又称 Non Fungible Token，业界简称“NFT”）在全球数字作品领域如火如荼。所谓 NFT，是在区块链平台上由特定程序生成，基于链上技术标准协议（如 ERC-721、ERC-1155、dGoods 等）发行的不可复制、难以分割的通证，以其记载的信息确认数字作品权利归属与真实性的虚拟资产。除著名公链以太坊，其他区块链比如 FLOW、波卡和波场等近年来也开始为 NFT 项目提供支持。NFT 与同质化通证（如比特币）概念相对立，其“非同质化”（Non Fungible）特点使得每个 NFT 各自不同，拥有唯一数字标识，记载 NFT 创建时间和交易记录等个性化信息，与诸如比特币这样的同质化通证不同，每个 NFT 独一无二，这使 NFT 成为界定不同数字作品权利归属、证明其真实性及体现其稀缺性的绝佳前沿技术与新型载体。
NFT 记载了所映射的数字作品权属信息和交易流程，有助于解决数字作品长期存在的权利归属不明及盗版横行等问题。NFT 可以与易于复制的数字资产相映射，比如数字音乐、数字图像和网络游戏装备等，它相当于为每一数字资产提供一份特独的“数字证书”。NFT 解决了数字资产容易篡改、复制及所有权归属不明等困境。NFT 还记录了每一次交易行为，所有交易过程在区块链上可查询，甚至可以通过智能合约这一程序预先设定，确保数字作品每次事后转售，原创作方均可获得持续性的版权收入。NFT 可以利用区块链的公开性和加密性与去中心化，保护艺术家、收藏家、内容创作者与购买者等人的合法权益。
在 NFT 火爆影响的带动下，国内知名互联网公司自 2021 年以来纷纷“试水”发售 NFT 产品。国内知名 NFT 发售平台如京东发售七款一套的 NFT，分别以不同 JOY 形象标识 JDD 大会的六大主题论坛。腾讯与支付宝的玩法多种多样。支付宝的蚂蚁链起先尝试单卖一个数字化的火炬 NFT，限量两万份，短期内一售而空；接着推出与旅行青蛙和镇魂街联名的产品；之后又推出了科幻卡牌系列，套装中一共有 16 张卡牌组成一个系列，其中每一张卡的背后都是一个知名的科幻作家背书和签名。腾讯给员工发行的 72000 枚 NFT 为“企鹅头像”图片，以几种元素混搭。
受 NFT 巨大影响力刺激，一些新闻与文博机构同一些知名发售平台合作，进军 NFT。如新华社发布了中国首套“新闻数字藏品”（即 NFT），这套“新闻数字藏品”记录了 2021 年很多珍贵的历史时刻，里面包含元宇宙世界中的数字记忆。河北省博物馆馆藏国宝“长信宫灯”亦化身为 NFT 数字藏品，在支付宝的蚂蚁链中上线，限量一万件，被迅速抢购一空。河南省博物院推出该院首个数字藏品“妇好鸮尊”，同样限量一万件，这款热门 IP 拥有巨大流量，同样被快速抢购一空。为推广冰雪运动，为北京冬奥会加油助力，2021 年年底故宫推出《国潮故宫冰嬉图》的系列 NFT 以“盲盒”形式发售，其中以故宫藏画《冰嬉图》为基础，将“故宫里的冬奥会”展示 在大家的眼前。此外，2021 年以来“元宇宙”概念火爆一时，有的行业专家甚至预测“元宇宙”将成为下一个数字经济爆发的增长点。自 2021 年下半年开始，国内包括上海在内的多个地方政府推出“元宇宙”产业发展政策。NFT 有可能为“元宇宙”这一“3D 互联网”中的经济体系提供各类数字资产（如近年元宇宙热门项目“Decentraland”或“Sandbox”中的虚拟地块、数字绘画或数字音乐等）的产权界定，进而为各类数字资产流通、交易甚至在未来质押融资等提供技术保障，其重要性与潜在价值可见一斑！
二、NFT 的法律问题
NFT 近年受到前所未有的关注，但其应用也出现了诸多法律问题，值得引起高度重视。一些 NFT 交易价格突破了人们对数字作品的固有想象。比如在 2021 年，佳士得拍卖行以 6935 万美元天价拍卖了绘画艺术家 Beeple 的数字作品《每一天：最初 5000 天》。这种巨额的财富效益引起不可思议的反响，刺激一些知名艺术家纷纷进军 NFT 市场，一些热门数字艺术作品的 NFT 售价相当可观。但是，诸如 José Delbo 因擅自发行“神奇女侠”形象的 NFT 数字作品而遭致作品所有权归属的 DC 公司的律师函警告。2021 年 7 月，中国著名媒体“财新网”公告称其报道《显影 | 中国告别比特币“挖矿”》文中配图为原创摄影作品，有人未经授权将作品及作品改编版上传到 OpenSea 等国际主流 NFT 交易平台售卖。
（未授权而被铸造、发售 NFT 的财新网图片）
对此，本文试图分析 NFT 的法律属性，NFT 数字作品铸造（mint）、发售和购买环节相关的 法律问题，供行业稳健发展提供一些初步建议。
关于 NFT 自身，我们认为 NFT 是具有客观价值的数字资产，应当对其视同为财产权予以保护。NFT 是区块链网络环境下生成的虚拟物，属“网络虚拟财产”这一法定的民事权利客体。我国《民法典》第 127 条明确网络虚拟财产是受法律保护的财产类型，但该条款仅是宣示性规定，对虚拟财产的司法保护尚存在不确定性。据现有法理与 NFT 的特征，我们认为 NFT 应作为物权受到法律保护。理由在于，NFT 持有者掌握私钥便可对世、绝对地、排他地支配 NFT，这符合“一物一权”的法理和物权的支配性要求。其次，NFT 自身的非同质化、唯一性，使其符合物权客体特定的要求。
NFT 具有二级市场交易和流动性，NFT 与所映射的数字作品是两件不同的资产。因此，持有者对 NFT 所链接的数字作品拥有何种权利，取决于发售方的合同约定。与 NFT 不同，其所映射的数字作品一般不储存在区块链上，这是因为区块链的储存成本相当高。买家购买 NFT 数字作品，实则获得的是 NFT 内的一个链接，这个链接指向了该数字作品的储存位置，比如指向第三方网页的一个网址或某个公司的存储设备。理解 NFT 与其对应的数字作品具有相互独立性，目的在于交易双方应准确认识交易标的是什么。
NFT 的发售方指铸造 NFT 并向市场发行 NFT 数字作品的机构或个人。合规的 NFT 铸造与发售首先应获得 NFT 所映射的数字作品的完整权利或者原权利人的合法授权。因此，购买者在购买 NFT 时，应先仔细阅读发售方是否获得此类授权。比如，发售方是否在其平台公示数字作品的版权登记证书，或者是否公示数字作品原创造者的书面授权证书或公证机构的证明文书，等等。没有这些合法授权信息，买方对其所发售数字作品的 NFT 均应引起高度谨慎。对数字作品的原创者言，即便是发售自己创作的作品，还需要查明是否拥有发售权利。如果是职务作品，很可能其所发售作品的所有权属于其所雇佣的机构，此时原创者发售 NFT 可能构成侵权。
其次，购买者还应特别了解其在购买 NFT 后，将获得何项权利。NFT 所映射的数字作品种类主要包括音乐、动漫图像、知名人物的肖像或一些具有历史纪念意义的文字内容（如《民主与科学》杂志创刊号首页）等。上述数字作品大多受著作权法（部分涉及肖像权等相关民事法律）规范约束，而著作权实质上是涉及十余项权利的“权利束”。因此，购买方应了解其获得的将是著作权中的何种权利之一种或多种。蚂蚁链粉丝粒曾限量发售了“敦煌飞天”“九色鹿”等四款 NFT 付款码皮肤。发售方规定这些 NFT 付款码皮肤可以运用在具体业务场景界面，进行对应的数字作品的展示、学习、欣赏、研究以及下载其压缩图片等应用业务。比如可以用作支付宝所推出的付款码皮肤，但规定这些 NFT 作品不可用于其他商业途径，更不能用于哄抬、炒作价格。腾讯在 2021 年发布了 NFT 交易 App 幻核，推出了 NFT 产品“限量版十三邀黑胶唱片 NFT”，其 NFT 是使用了腾讯自己的至信链，拥有唯一标识。为了防止用户炒作，幻核售卖的 NFT 不能在公开的市场上进行交易，目前用户暂时只有展示与分享的权力。
与此不同，国外有的发售方则授购买者内涵广泛的权利，比如世界著名的热门数字作品 BoredApe Yacht Club NFT（业界简称“BAYC”，中国俗称“无聊猿”），原权利人允许 NFT 持有人使用、复制和展示其所购买的特定艺术作品，以创作基于艺术作品的衍生作品，如生产和销售展示艺术作品的 T 恤，等等，被授权的权利相比之下非常广泛。除数字作品内容外，被授予的权利内涵大小与多少，可能直接影响了该 NFT 的市场价格与日后升值潜能。
通常，购买人获得的是 NFT 数字作品的版权许可，这些权利可能涉及复制、发行、改编、翻译或展示等十余项权利中的一种或者多种。蚂蚁链在发售时，明确其 NFT 系列付款码皮肤只允许买方在有限的范围内欣赏、收集和展示，不能像商品和加密货币一样在其余二级市场二次买卖交易，这大大降低了市场投机的可能性，但同时意味着数字藏品价格升值潜力被压缩。买方如果抱着太多投机心态入市，可能与发行和售卖方的规则抵触，最终失望而归。与海外被炒出了天价的 NFT 艺术品比较而言，国内的数字藏品 NFT 从发售时就有意地要去避开价格的炒作。一些 NFT 还附加上严格的使用限制，比例半年之内不能流通，可以转赠但并不能交易等。京东旗下“灵稀”平台的用户协议约定，购买其产品的用户只可以用数字作品进行研究、展示、欣赏和收藏，但不能使用数字藏品炒作、交易或者以任何非法的形式使用。“灵稀”称将会随时按照法律法规及业务的变更，对其可用功能进行调整的权力。
对买家而言，审查发售方的各类事先约定和“发售资质”是必须要完成的工作。NFT 技术确保链上原生数字资产的真实性，确保在流通环节数字作品不被篡改，交易记录可溯源，但不能保证其在铸造与发售环节没有风险。目前国内外有的平台出售的 NFT，其映射的数字作品缺乏版权登记公示或原 权利所有人授权等必备环节，这类 NFT 的合法性存疑。因此，买家在购买时应高度谨慎，以避免购买不受法律保护的 NFT，使个人财产遭到不必要的损失。
三、应对法律问题的路径
NFT 虽然近年广受一些投资人热捧，但其间存在巨大泡沫与诸多风险。无论是监管机构、发售平台还是购买方，均应引起重视。首先，市场监管机构应对炒作 NFT 的现象提高警惕，适时发布一些风险提示，对违法炒作，尤其是违法销售与涉嫌欺诈的 NFT 发售方依法惩治。
其次，发售平台应严格遵循著作权法与消费者权益保护法等法规，核实与确保所发售的 NFT 获得原权利人合法授权，对 NFT 发售权利的诸种限制有明确的事前公示，保障购买方（消费者）的权利。近年，国内外一些发售平台未核实注册用户真实身份，或者未对发售的 NFT 内容的合法性进行审核，导致平台被法院判决承担连带责任，这种风险将来可能越来越多。
再次，国内售买平台的 NFT 多以加密货币（如以太币）作为支付工具，这为借由 NFT 交易实施洗钱提供了便利。中国的发售平台应严格遵循反洗钱规则，避免此类法律风险。
最后，近年中国强化区块链金融领域的严监管政策，在该政策下，中国实际上鼓励推广联盟链（或私有链）技术。与以太坊等公有链不同，联盟链及私有链是相对封闭的区块链系，自成一体，未与国际主流的区块链技术建立密切联系。幻核、鲸落的 NFT（其又名“数 字藏品”）均在各自联盟链（或私有链）发行。这些发售平台的 NFT 所映射数字作品的元数据很可能被托管于中心化服务器。这意味着如果服务器所属特定公司停止运营或出现故障，NFT 指向的数字作品内容可能不复存在，导致特定 NFT 可能一文不值，权利失去了依凭的基石。我们建议，上述机构应考虑所发行的 NFT 元数据存储在去中心化的存储网络，以保障购买者的权利。
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